École : port du masque dès 6 ans, une mesure illégale

OPINION. Inventaire juridique à la Prévert constatant l’illégalité de la mesure du port du masque pour les enfants dès 6 ans au sein des établissements scolaires. L’analyse juridique de Clarisse Sand, avocat au barreau de Paris

École : port du masque dès 6 ans, une mesure illégale

La mesure du port du masque dès 6 ans au sein des établissements scolaires fait ressortir avec d’autant plus d’exacerbation l’enjeu intellectuel majeur de cette crise sanitaire : la liberté qui se fracasse sur le rocher du principe de précaution.

Applicable depuis la rentrée du 2 novembre, cette contrainte semble avoir sonné le glas de la servitude ordinaire d’une population abasourdie par une peur distillée et maîtrisée par le discours politique et médiatique.

Après la lancinante réplique du respect des gestes barrières, l’obligation de l’observation d’au moins un mètre ou d’un siège entre deux enfants lorsqu’ils sont côté côte, ou qu’ils se font face dans les salles de classe, la cantine, la salle d’étude, voici que l’article 36 du décret numéro 2020 – 1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid 19 impose, en toute circonstance, aux enfants dès 6 ans le port du masque au sein des établissements scolaires.

Immédiatement, le réflexe d’une recherche de la légitimité scientifique attachée à cette nouvelle mesure se fait ressentir pour de nombreux parents.

D’un point de vue légal, la légitimité scientifique est apportée par la mention au visa du décret du 29 octobre 2020 de l’avis du comité scientifique du 22 septembre 2020. Peut-être est-ce là que nous trouverons la réponse ?

Force est de constater malheureusement à sa lecture l’absence de toute analyse ouétude particulière concernant le milieu scolaire. Il est possible, par contre, d’y repérer que s’agissant des lieux d’infection le comité scientifique considère que si la connaissance du lieu d’infection est très importante pour déterminer les interventions à mettre en place pour lutter contre l’expansion de l’épidémie, il n’en demeure pas moins qu’ « actuellement, en France, en dehors des clusters, il n’est pas possible d’identifier le lieu d’infection des cas, faute de données disponibles ».

Chaque parent en poursuit la lecture….

Le comité scientifique ajoute, « parmi les 1583 clusters rapportés depuis le 9 mai 2020, les clusters survenus en entreprise hors établissements de santé restent parmi les types de collectivités les plus représentés (29%), puis le milieu familial élargi (plusieurs foyers) et les événements publics/privés rassemblant de manière temporaire des personnes (26 %). Hors clusters, il est urgent que débutent des études opérationnelles sur ce sujet ». « Au niveau des jeunes, il semble qu’un des lieux de contamination important correspond aux fêtes étudiantes extras universitaires et aux rencontres dans les bars et restaurants ».

Les yeux écarquillés, il termine la lecture de cet avis sur le fait « qu’il n’existe pas à ce jour d’études prospectives ou rétrospectives importantes permettant de connaître les modes de contamination des personnes à risque ayant dû être pris en charge en hospitalisation, mais les réunions familiales ou entre amis jouent probablement un rôle important dans la contamination de ces personnes se protègent habituellement plus que les autres ».

Alors voilà, chacun constate, sans polémique morale ou politique, que de l’aveu du comité scientifique, il n’est pas possible à ce jour d’identifier les lieux d’infection faute d’études sur le sujet.

Creusons le sujet : depuis l’avis du 22 septembre sur lequel repose le décret du 29 octobre 2020, le comité scientifique a émis trois avis.

Même s’il n’est pas au visa du décret du 29 octobre, peut-être que la réponse s’y trouverait.

L’avis du 19 octobre 2020[1]est muet sur la question. Également silencieux, l’avis du 20 octobre 2020(2) qui porte sur l’application numérique stop covid. Le précieux sésame scientifique se trouve finalement dans l’avis du 26 octobre 2020(3), où chaque parent peut lire que le comité scientifique préconise qu’il soit évoqué en lien avec la communauté éducative en France notamment « le port du masque dès l’âge de six ans, comme préconisé en Espagne, Italie ou Allemagne, lequel pourrait être d’autant plus encouragé que le masque est par ailleurs porté et que les enfants disposent d’importantes capacités d’adaptation ».

Ainsi sans étude et par simple référence à l’existence de mesures similaires dans des pays voisins (au nombre de trois), voilà qu’une seule phrase du comité scientifique, trois jours avant l’édiction de la mesure, vient au soutien du port du masque de nos très chères têtes blondes.

Immédiatement, il est redouté, compte tenu de la rapidité avec laquelle cette décision a été prise, l’absence d’une véritable concertation entre le gouvernement et la communauté éducative en France à ce sujet comme préconisé par ledit comité.

En étendant la recherche, hors avis du comité scientifique, afin de tenter de se convaincre que cette petite phrase ne serait qu’un résumé de pratiques certainement étudiées hors de France, nous partons dans les méandres des développements spécifiques de tout bord sur les données disponibles sur le port du masque par les enfants contre le covid 19 et d’autres maladies respiratoires.

Nous nous arrêtons sur celui émis par l’OMS et l’Unicef en date du 21 août 2020(4) qui reconnait qu’il n’existe pas de données probantes sur les avantages et les effets nocifs du port du masque par les enfants pour atténuer la transmission du covid 19.

Démonstration faite d’une justification scientifique plus que bancale, se pose la question de légalité de la mesure, dès lors qu’il ressort que cette décision gouvernementale correspond davantage à une position dogmatique sur le port du masque à l’ensemble de la population française.

D’autant que si le comité scientifique avait retenu l’exemple de la Grande-Bretagne ou de la Belgique, le port du masque pour les enfants de 6 à 11 ans n’aurait pas été retenu. En effet dans ces pays, le port du masque est rendu obligatoire à partir de 12 ans uniquement.

Cette situation fait face à une réflexion juridique qui n’a aucunement été menée dans le cadre de l’élaboration d’une politique sanitaire, qui s’agissant des mesures imposées aux enfants, doit toujours être guidée par l’intérêt supérieur de l’enfant.

Quel parent n’a pas été confronté à cette notion devant une juridiction ? Celui qui a divorcé, celui qui a adopté, celui qui a voulu recourir à la procréation médicalement assistée, celui à qui on a discuté l’exercice de son autorité parentale…

Standard juridique qui ne revêt pas de définition précise, le droit national a pourtant depuis longtemps consacré cette notion quant à la gestion des relations familiales et l’a même hissé au rang des principes à valeur constitutionnelle.

Immédiatement, cette notion fait écho dans les esprits de chaque parent aujourd’hui astreint par cette mesure : en quoi le port du masque imposé à mon enfant dès l’âge de 6 ans respecte ce principe ?

Or, la notion d’intérêt supérieur de l’enfant rend impérative l’obligation, pour les orientations de politique de santé publique, d’éviter toute incidence négative sur la santé, le bien-être, le développement et les résultats de l’apprentissage de l’enfant.

Cette obligation est issue originellement de la ratification par la France le 26 janvier 1990 de la convention nationale relative aux droits de l’enfant de 1989 (ci-après dénommée « CIDE »).

Cette convention prévoit en son article 3 que « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées étude de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organismes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Il s’agit d’un texte contraignant pour les États qui l’ont ratifiée, dont la France qui est rendue, de ce fait, directement responsable du respect des droits des enfants. Bien que le Comité des droits de l’enfant des Nations unies soit chargé de surveiller la bonne application par les États de la convention et de ses protocoles facultatifs, ledit comité n’a aucune pouvoir de sanction en cas de violation des droits.

Toutefois, c’est par l’intégration de cette convention en droit national français que la sanction pourrait être retenue par les juridictions françaises, dès lors que seul l’appréciation d’un juge permettra de constater son non-respect.

Or, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil Constitutionnel, un an presque jour pour jour avant le confinement généralisé de la population, a consacré l’intérêt supérieur de l’enfant de l’article 3 de la CIDE actant expressément que « Aux termes des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 : La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, (…), la protection de la santé (…) Il en résulte une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ». (Cons. const., 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC).

L’intérêt supérieur de l’enfant appartient désormais, comme notion autonome et générale, aux droits et libertés garantis par la Constitution française.

Ainsi, chaque parent est susceptible aujourd’hui de porter la question de la légalité de la mesure devant la plus haute juridiction administrative française, le Conseil d’Etat, en remettant en cause l’obligation du port du masque comme contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Pour ce faire, chaque parent est en mesure d’introduire un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat contestant la légalité de l’article 36 du décret du 29 octobre 2020. A ce titre, il est même susceptible d’introduire une procédure d’urgence afin de solliciter la suspension immédiate de la mesure (par voie de référé suspension ou injonction, ou par l’introduction d’un référé liberté indépendamment de tout recours pour excès de pouvoir).

L’exigence constitutionnelle consacrée impose que l’autorité publique soit en mesure de démontrer que le port du masque des enfants, décidé aux fins de garantir la santé publique, est strictement proportionné aux risques sanitaires encourus et aux circonstances de temps et de lieu (décision du conseil constitutionnel n° 2020 – 800 du 10 mai 2020).

Or, immédiatement il peut être considéré que la généralisation du port du masque sur l’ensemble du territoire annihile complètement prima facie l’analyse liée aux circonstances de temps et de lieu.

Également s’agissant des risques sanitaires encourus, il est loisible de constater que le risque sanitaire au titre duquel les pouvoirs publics ont reçu des pouvoirs exorbitants de droit commun est guidé par la lutte contre la létalité du virus et la saturation des services hospitaliers.

Or, la seule constatation d’une augmentation des cas ne suffit pas, à elle seule, à justifier une atteinte plus importante aux libertés fondamentales en jeu et à l’intérêt supérieur de l’enfant d’autant qu’il est reconnu depuis le début de cette crise que le risque épidémique n’est pas le même pour l’ensemble des personnes infectées dont celles âgées et souffrant de problèmes de santé préexistants sont susceptibles de contracter des formes graves du Covid-19 (décret n° 2020-521 du 5 mai 2020).

Ainsi, le port généralisé du masque pour les enfants de plus de six ans n’a pas vocation à les protéger d’une maladie qui leur serait mortelle.

De plus, le masque grand public que nous portons et que portent désormais les enfants de plus de 6 ans n’est pas systématiquement et obligatoirement un masque médical et ne permet pas d’éviter la propagation du virus.

Pire, l’imposition du port du masque à une catégorie de la population en bonne santé peut avoir selon l’OMS notamment les inconvénients suivants :

• Risque potentiellement accru d’auto contamination dû au fait de manipuler un masque facial puis de se toucher les yeux avec des mains contaminées ;

• Fausse impression de sécurité pouvant conduire à un respect moins scrupuleux des mesures préventives qui ont fait leurs preuves comme la distanciation physique et l’hygiène des mains ;

• Port du masque mal supporté, notamment par le jeune enfant ;

• Désavantages et difficultés liés au port du masque éprouvés par les enfants, les personnes atteintes de troubles mentaux ou de déficiences développementales, ou les personnes souffrant d’affections respiratoires chroniques,

L’argumentaire en droit national est à compléter d’une discussion autour de la conformité de la mesure du port du masque par les enfants au regard des droits de l’Union européenne.

En effet, la France est également liée par l’article 24 de la Charte des droits Fondamentaux de l’Union européenne qui reprend in extenso l’injonction faite à l’analyse de l’intérêt supérieur de l’enfant par l’article 3 de la CIDE prévoyant également que dans tous les actes relatifs aux enfants, accomplis par des autorités publiques privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

Il pourrait également être considéré le droit à l’instruction consacrée par l’article 2 du Protocole n°1 à la Convention européenne des droits de l’homme par tous ceux à qui on a refusé l’accès de leurs enfants parce qu’ils ne souhaitaient pas qu’ils portent un masque à l’école.

Il convient de rappeler que s’il est invoqué les droits de l’Union européenne, les juridictions françaises doivent reconnaître l’effet direct vertical ascendant des droits de l’UE lorsqu’il s’agit, pour un citoyen, de résister à l’action de l’Etat qui tente de lui imposer une mesure qui heurte un principe général aussi fondamental que les libertés et droits qui lui sont garantis.

En vertu de l’obligation de coopération loyale entre les États membres et les institutions européennes en vue d’exécuter les obligations issues des Traités et des actes des institutions européennes (article 4 paragraphe 3 du TUE), la France doit prendre toute mesure propre à assurer l’exécution des obligations découlant des Traités et des actes des institutions.

Comment pourrait-on accepter que la France, pays fondateur de l’Union européenne, qui s’est engagée à respecter les Traités et les arrêts de la Cour de justice, puisse se défausser et ne pas respecter les droits et libertés garantis par le droit de l’Union européenne au nom d’un état d’urgence ?

Dans ce contexte, chaque parent pourrait également solliciter de la plus haute juridiction française, le Conseil d’Etat, de saisir la Cour européenne des droits de l’homme d’une demande d’avis portant sur la question de savoir si l’interprétation des articles 2 du protocole n°1 à la convention européenne des droits de l’Homme et 24 de la Charte des Droits fondamentaux s’opposent à l’article 36 du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 (Article 1er §1 du Protocole n°16).

Les critiques liées à l’illégalité des mesures sur le plan national et leur non-conformité sur le plan européen et international, si elles ne sont pas propres aux droits des enfants, deviennent encore plus criantes à leurs égards.

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Auteur :
Clarisse SAND
Avocat

Publié par magrenobloise

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