Pouvoir exécutif : une absence de réel contrôle

OPINION. Le Conseil d’Etat s’inquiète-t-il des droits imprescriptibles de l’homme et du citoyen face à la puissance politique ? La quasi confusion politique des magistrats de l’ordre administratif avec le pouvoir exécutif n’assure plus aux particuliers une garantie raisonnable et impartiale de leurs droits face à l’Administration.

Pouvoir exécutif : une absence de réel contrôle

I – Des arrêts des Parlements de l’Ancien Régimeaux arrêts de principe du Conseil d’Etat de la Vème

On pourrait se poser la question de savoir si c’est mieux maintenant ; pour le justiciable, pour le citoyen pour le peuple tout simplement. La justice administrative remplit-elle son rôle actuellement ?

Pour comprendre le présent, il faut connaître le passé qui nous permet de nous projeter dans le futur, dans cet éternel balancier de l’histoire.

Contrairement à ce que les républicains laïcs clament et enseignent depuis deux siècles, les parlements remplissaient une fonction de contre-poids aux excès de l’autorité royale, notamment pour s’opposer à l’oppression fiscale et faire respecter la liberté et la démocratie locale des us et coutumes des provinces de France : « Quand la Cour, après plusieurs refus, iussions et remonstrances faites est contrainte de publier quelque Edict prejudiciable au public, à lors, outre les clauses accoustumees du tres expres commandement du Roy, elle fait encores deliberation que chasque annee seront continuees tres humbles remonstrancesau Roy de revoquer tel Edict, iusques à ce qu’il soit revoqué. Et ainsi en fut usé au parlement de Tholose de l’Edict des Consignations en l’an 1504 et continuee jusques à ce qu’il fut revoqué »(1)

L’avocat général Servin, magistrat courageux en mourut le 6 mai 1626 à propos d’une remontrance au Roi Louis XIII :

« Servinum una dies pro libertate loquentem

Vidit, et opressa pro libertate cadentem »(2)

Les remontrances des parlements eurent parfois pour effet l’éviction du Premier ministre(3) : « … La royauté en France n’a pas de contradicteur légitime établi par les lois de l’Etat qui puisse directement s’opposer à sa puissance absolue ; mais les peuples, lorsqu’ils sont dans l’oppression, et qu’ils ne sont pas écoutés dans leurs plaintes, ils ont coutume de se plaindre, même quelquefois à se soulever … »

Certes, par la suite, avec l’affirmation de la monarchie absolue, les débats suite aux lettres de jussion(4) et dans les lits de justice ne furent que des simulacres de délibérations. Cependant, les enregistrements forcés entraînaient parfois des démissions massives de magistrats.

Les deux pouvoirs s’affrontaient, la répression royale s’exerçait par des lettres de cachet amenant les parlementaires à réclamer la convocation des Etats généraux, ce qui entrainera leur perte et celle de la monarchie.

Les parlements et autres cours souveraines statuaient si besoin par des arrêts de règlement protecteurs. Ces arrêts pris pour des cas d’espèce avaient vocation à légiférer d’une manière générale pour le futur ; on peut les comparer aux arrêts de principe du Conseil d’Etat. De la même manière ils s’appliquaient à la santé, la salubrité, à l’enseignement, à l’armée, l’imprimerie, à l’ordre public. Ainsi, un arrêt du Parlement de Provence du 7 février 1662 interdisait d’aller masqué en plein jour dans la ville de Marseille. Autre temps, autre mœurs … Ainsi, le Conseil d’Etat devait suspendre l’arrêté anti-burkini en 2016 ; une sorte d’arrêt de règlement qui porte un autre nom !

II – Les temps nouveaux républicains

La Révolution impose la séparation des pouvoirs, ce qui est dans cet article le fond du problème ; la loi du 16-24 août – 1790 distingue les fonctions judiciaires des fonctions administratives. L’article 5 du code civil musèle le judiciaire dans beaucoup de domaines. Il n’y a eu que quelques soubresauts de révolte, ainsi le président Alexandre, dans un discours d’installation du procureur général Loew, le 27 avril 1883 sur l’inamovibilité, déclara « Qu’il me soit permis du moins d’élever ma voix et ma Remontrance » ; la dernière fut relevée le 17 mai 1907(5) suite à la loi de 1905.

Entre temps, les conseils de préfecture étaient nés ; leur juridiction d’appel et de cassation le Conseil d’Etat allait-il être le garant des grands principes généraux du droit, de la Constitution, et de la D.D.H.C. ?

III – Oligarchie et technocratie

Au fil du temps le Conseil d’Etat ne deviendra que l’annexe du palais Bourbon. Les remontrances, oppositions, démissions de masse, n’étaient même pas imaginables. L’immense majorité des arrêts de la haute juridiction entérineront les décrets, arrêtés et décisions de l’exécutif et des administrations.

La docilité de plus en plus constatée des magistrats s’explique par la formation commune de la haute administration et de la magistrature administrative : c’est l’Ecole nationale d’administration qui éduque brillamment les magistrats des juridictions administratives, et non l’Ecole de la magistrature(6)

L’ENA fournit également quantité de parlementaires détenant le pouvoir législatif(7), et de membres du gouvernement qui exercent le pouvoir réglementaire(8).

La nomination de certains semble surprendre, le copinage politique primant les compétences à en croire certains journalistes(9). Ainsi, le juge administratif est devenu « juge administrateur »(10).

De fait, une confusion de fait s’opère par un va et vient incessant entre juge et administrateur, ce personnel dévoué ne peut se déjuger ; la séparation des pouvoirs n’est plus assurée, l’oppression est réelle, l’interdit la règle, l’arbitraire nous guette dans le foisonnement des textes(11), vomis par une nouvelle caste d’d’oligarques corporatistes issue majoritairement d’un même milieu social éloigné des réalités du quotidien.

La question demeure, le Conseil d’Etat s’inquiète-t-il des droits naturels, historiques, et imprescriptibles de l’homme et du citoyen face à la puissance politique, comme pouvaient le faire les parlements de l’Ancien Régime ?

Montesquieu écrivait qu’ « il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative, et de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait le législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur »(12).

Aujourd’hui, la quasi confusion intellectuelle, politique, organique fonctionnelle des magistrats de l’ordre administratif avec le pouvoir exécutif n’assure plus aux particuliers une garantie raisonnable et impartiale de leurs droits face à l’Administration.

Dans un espace limité, nous allons démontrer le désintérêt de la haute juridiction pour la sauvegarde des droits, nous n’étudierons que celui historique et primordial : le droit de propriété.

IV – Un exemple parmi d’autres : le droit de propriété

Nous verrons que l’ordre administratif est devenu le garant de la légalité des prérogatives de puissance publique face aux particuliers, les règles sont omniprésentes, la liberté s’envole.

Si le patrimoine national, notion « fourre-tout », doit être conservé et protégé conformément aux lois en vigueur, et notamment aux dispositions de la Charte de l’environnement de 2004 intégrée au bloc de constitutionnalité, il ne saurait pas conduire à la négation de la propriété privée, « droit naturel et imprescriptible […] inviolable et sacré » proclamé et protégé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, également intégrée au bloc de constitutionnalité.

L’ordre juridictionnel administratif n’a pas pour objet de garantir la propriété et les libertés individuelles, mais de s’assurer que les normes édictées par la puissance publique ont bien été respectées (respect du principe de légalité)(13).

Aussi par le miracle d’un PLU, les prérogatives fondamentales de la propriété « usus, fructus, abusus »¸ droit naturel et imprescriptible de l’Homme (art. 2 DDHC), droit inviolable et sacré (art. 17 DDHC), se trouvent soumises au bon vouloir de la puissance publique locale. Le droit requalifie ce dernier en « parti d’urbanisme » soumis au contrôle le plus restreint des juridictions administratives au motif qu’il relèverait de la « libre appréciation » des collectivités locales, un « acte de gouvernement » découlant du principe de libre administration des collectivités territoriales prévu à l’article 72 de la constitution.

De fait,le parti d’urbanisme choisi par une commune lui permet de faire varier la valeur d’un bien immobilier dans des proportions considérables, selon son classement en zone constructible ou non.

De plus, la jurisprudence administrative a substitué la notion infiniment plus souple d’utilité publique à celle de nécessité publique énoncée à l’article 17 de la DDHC.

Aujourd’hui, le contrôle des juridictions administratives est autolimité au nom de l’utilité publique et de l’intérêt général, au détriment des libertés individuelles.

La garantie de la propriété et des libertés individuelles ne fait pas partie des objectifs visés par l’action des collectivités publiques en matière d’urbanisme qui ne sont cités à aucun moment dans les objectifs poursuivis par la puissance publique (art. L.101-2 du Code de l’urbanisme).

De même les articles L.101-2 et L.101-3 du Code de l’urbanisme précisent l’objet du droit de l’urbanisme qui ne vise pas la propriété ou les libertés individuelles, il ne vise que l’utilisation du sol.

L’amalgame des fonctions des « juges administrateurs » permet une atteinte aux libertés fondamentales qui ne s’apprécie qu’au prisme de la puissance publique : la légalité ; demeure un dernier rempart : le référé reste très théorique pour le particulier ; l’atteinte doit être grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ; ces deux critères étant cumulatifs.

V – Quid du recours à l’ordre judiciaire ?

L’ordre judiciaire devrait être le dernier garant des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme face à la puissance publique. Qu’en est-il ?

Il limite son appréciation de la voie de fait aux « action commise par l’autorité administrative ou une mesure décidée par elle qui porte atteinte gravement à une liberté fondamentale ou au droit de propriété lorsque l’action ou la décision est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à ladite administration, ou lorsqu’il a été procédé par celle-ci à une exécution forcée dans des conditions irrégulières »(14), ce qui est exceptionnel …

On peut conclure qu’un frisson juridique retient la main des conseillers(15) qui s’estiment le plus souvent incompétents. Il en serait sans doute différemment si les magistrats de l’ordre judiciaire étaient élus et non point nommés par le même exécutif.

Nous en revenons ainsi à la déclaration de Montesquieu.

VI – Des arrière-pensées politiques omniprésentes

Mais tout n’est-il pas politique, la volonté n’est-elle pas de socialiser la terre ? Le législateur ne connaît que Proudhon mais ignore Portalis : « Méfions-nous des systèmes dans lesquels on semble faire de la terre la propriété commune de tous que pour se ménager le prétexte de ne respecter les droits de personne ».

Restons optimistes mais néanmoins méfiants, il nous reste le Conseil constitutionnel(16) dont beaucoup de ses membres sont aussi sortis des rangs de l’ENA.

Quant aux juges extranationaux qui exercent leur pouvoir dans un monde opaque, international, inaccessible … la voix des peuples ne semble pas toujours respectée.

A défaut de convoquer les Etats généraux, il y a toujours la possibilité d’évoquer la possibilité d’une assemblée constituante pour une nouvelle République qui respecte la volonté du peuple et nos grands principes juridiques.

1 – La Roche Flavin, Liv. XIII, Chap. XVII 17. Treize livres des Parlemens de France.

2 – « Un même jour vit Servin parlant pour la liberté et tombant pour la liberté violée. »

3 – A propos du départ pour l’exil de Mazarin.

4 – Lettre du Roi dites de jussion, injonction formelle d’enregistrer les édits.

5 – Ch. Crim. G. P. 1907, I, p. 648 ; Cf. Ch. Crim. 9.7.1908, Bull. 1908 n° 293.

6 – Article L.233-2 du Code de justice administrative.

7 – Clément LE FOLL, Les diplômes des grandes écoles surreprésentés à l’Assemblée Nationale, Le Monde du 26 juin 2017 : « Ils sont un peu plus de 20 % à avoir fréquenté Sciences Po et 5 % à avoir intégré l’Ecole nationale d’administration (ENA), […] l’ENA figurera en bonne place à l’Assemblée nationale. Un chiffre bien éloigné du pourcentage national ».

8 – L’article 37 de la Constitution dispose dans son alinéa 1er que « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ».

9 – Stéphanie MARTEAU, Le Monde, 9.6.2020 ; Yvan Stefanovitch « Petits arrangements entre amis », Albin Michel ; Richard Descoings « L’or du temps », Gallimard.

10 – Ex. des lois 87-1127 du 31.12.87 – 95-125 du 8.2.1995 – 2000-597 du 30.6.2000. Cf. Christofer Charles « Le juge administratif, juge administrateur », thèse de doctorat en droit public, Univ. Toulouse 1, 2003.

11 – Article L.112-1 du code de la justice administrative, « Le Conseil d’Etat participe à la confection des lois et ordonnances … ».

12 – De L’Esprit des Lois.

13 – Patrick JANIN, Cours de Droit Administratif, PUF 1994 p. 27 : « Le droit administratif tire en partie son originalité du contentieux de l’annulation dont il est grandement issu. […]. Dans ce contentieux dominent les questions de hiérarchie formelle entre normes, conséquences du principe de légalité, et les questions de procédure et de compétence. Dans un procès, le juge administratif examine toujours en premier ces questions de forme, avant d’examiner les questions de fond … ».

14 – C.A. Paris, 11.5.2007, 2007-05.12319.

15 – Cass. Civ. 1, 275/2010, 9.12.524 ; Cass. Civ. 3, 16-21/993, 18.1.2018.

16 – Cf. Décisions C.C. 81-132 DC 16.1.82 ; C.C. 86-224 DC 23.1.1987 ; C.C. 89-256 DC 25.7.1989.

Auteur :
Michel De JOHANE
avocat
Publié le 21 décembre 2020

Publié par magrenobloise

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